直銷立法之完善與開放多層次之可能

    1月13日，中國直銷產業發展論壇在北京小湯山九華山莊召開，下面是論壇嘉賓劉凱湘在論壇上的演講實錄，稿件未經本人審閱。

    直銷直到到2005年立法后才得到政府肯定和認可的，這些都是我們整個直銷界人士，包括政府部門、學和企業家呼吁的結果。所以多層次直銷也是是通過這種實踐和呼吁，才能最終會得到一種承認。所以在多種場合我都秉承這樣的思路，呼吁政府最終要走到多層次的直銷。

 

    我大概有五個問題。第一個是對兩個條例立法的一些背景、意義、價值做一些簡單的評析。在這方面，我講兩個問題，一個是兩個條例的考量因素，我的核心還是圍繞著立法只允許單層次直銷；二進制多層次直銷，當然必須肯定我們現在這個立法，這兩個條例一些積極的作用，這是必須肯定的。但是我更多是以批判的角度來說明，盡管有肯定的因素。 

  

    我們這兩個條例，關于立法的考量因素，我想我們業內人士做直銷的都看過這兩個條例，但是真的仔細讀過沒有。其中有兩個條款，第一條通常每一個法律的第一條就是制定法律的宗旨，第一條是這么說的，為規范直銷行為，加強對直銷活動的監管，防止欺詐，保護消費者的合法權益和社會公共利益制定本條例。這樣幾個層次的立法宗旨，第一個公共利益，第二個公共安全，第三個直銷發展。第九條，國務院主管部門頒發直銷許可證應當考慮國家安全，社會公共利益等因素。這是一個行政法規層次，不是個法律，它只是個行政法規。但是如果你們看看中國其他的行政法規，甚至看看很多的法律，在立法宗旨都很少提及國家安全，社會公共利益，很少的。為什么這么一個行政條例涉及到國家安全，為什么？這反映國家制定這個法規的時候起草的時候的一種心理，包括防止欺詐。讓人們讀這個法律，直銷管理條例要防止欺詐，給人感覺就是直銷是不是欺詐的。都影射出政府的一種心態，什么心態？謹慎有余。這種謹慎有余是有它的背景的，有它的原因的。其實直銷在中國不過十幾年的時間，但是已經給我們政府不少的麻煩，政府很敏感，或者有一些畏懼心理，如果不是當初入世的一種承諾，我們答應三年之內把關于這種直銷立法制定出來，這兩個條例可能還會往后拖。就是說我們政府制定這兩個條例的時候，更多懷有一種保守心態，懷疑心態來制定的。 

  

    為什么會這樣呢，除了前面說的一些麻煩使政府很擔憂，另外還是我們理論界研究，對立法者，對相關部門這種游說，這種說服，把直銷不是說的很清楚，很到位。所以政府相關部門，甚至老百姓對直銷業的本質還是沒有一種真正的了解。所以更多的是一種恐懼和懷疑。這樣就導致這兩個條例出來，這是國家大的背景，謹慎有余，開放不足。 

  

    所以條例當中這種解釋，第三條里面的幾個定義是非常關鍵的。本條例所承直銷，什么是直銷，是企業由直銷圓在固定營業場所之外，直接向最終消費者推銷產品的行銷方式。你看所以直銷員不能向直銷員推銷的，只能向最終消費者。它從立法意義上排除了多層次直銷，或者說真正意義上的直銷，只承認單層次的直銷。 

  

    即使這樣，我們必須認識到兩個條件的積極價格，積極意義的。所以直銷立法本身來講，制定一個好的直銷方面的立法，又服務于三個方面的目的，第一個是有鼓勵交易，直銷說到底是一種交易方式，商業營銷方式，任何關于商業營銷的交易法律，如果到最終不是在鼓勵這種交易，而是限制這種交易，甚至經營這種交易，它就不可能是好的法律。民商立法也是體現這種理念的，公平交易。國家經濟的發展最終通過消費來促進生產，生產擴大消費，最終滿足人們的一種生活，任何社會制度的設計是為了人民的福祉，人民的安寧，人民的幸福。通過直銷方式對直銷業的鼓勵來滿足人們多層次，多樣化的消費需求，消費行為，消費模式等等，最終滿足人民物質文化的需求。必須體現這樣一個立法的宗旨。 

  

    第二個確實有一個法律界定，就是必須解決直銷，另外一個條例講的傳銷，法律上必須界定，按照第三條講的對直銷的定義，只要你不是向最終的消費者推銷產品和服務，你不是直銷，不是直銷是什么，就是傳銷，這就很麻煩。所以這種立法界定必須要清晰。 

  

    最后一個有一個監管的問題，因為確確實實直銷業的立法在任何一個國家都走一個過程，都是從政府的審慎、保守走到慢慢開放。直銷業確實在市場營銷當中，商業營銷模式當中比較特殊一種模式，有一定的風險，它可以對消費者的誠信，消費者的損害帶來一些問題。因為這些方面所以有一個監管的問題。這是講的第一個問題，介紹一下這兩個條例為什么只承認單層次直銷，禁止多層次直銷的背景，和一些客觀的評價。 

  

    第二個，具體分析一下這兩個對于我們直銷業直接的影響，這就是從對直銷業的角度來講的。下面我會對直銷本身來講，首先是積極影響，畢竟我們第一次從立法層面確認了直銷是一種政府認可的，允許的一種合法的商業營銷模式，第一次，原來國家沒有這方面的立法，包括工商局都是從打擊的角度制定禁止傳銷的法律。同時它應該說有利于直銷業走向規范，有利于直銷業管理者依法經營。 

  

    但是我剛才說過，我更多的是從批判的角度，是一種問題的剖析的角度來講，所以我們講消極影響。四個方面的影響，第一個是直銷企業計酬方式面臨調整，之前我們已經在直銷業計酬方式做了一些調整，但是條例頒發以后，就做了30%的比例控制問題。直銷管理條例第24條上說，直銷企業支付給直銷員的報酬只能按照直銷員本人直接向消費者銷售產品的收入計算，報酬總額包括傭金、獎金、各種形式的獎勵以及用了一個模糊的語言，其他經濟利益，不得超過直銷員本人直接向消費者，這個消費者是最終消費者，銷售產品收入的30%。同時在禁止傳銷條例第7條規定，禁止組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以上下線的銷售業績為依據計算給付上線報酬，謀取非法利益。這樣一來，我們企業肯定做很多的調整，因為根據了解，平均水平直銷員的收入應當能達到40，甚至更多，45，好的可能50，現在被鎖定在30，它不符合客觀實際。這就迫使這些企業必須做調整，但是怎么做調整，不做調整是非法的，現在有法律的，工商部門就可以查處你的，必須調整，但是一調整了不符合客觀的實際情況，問題就出來了。 

  

    第二個直銷員隊伍因制度變化可能發生動蕩，這是針對形成穩定直銷團隊的企業，你或者規避法律，后面有一些規避的方式，或者嚴格按照法律來，這樣一來很多人就走了，尤其是有經驗的直銷員。 

  

    第三個，未來從業人員的層次面臨挑戰。大家都知道，比如說15條，15條是把直銷員的資格限制，直銷企業及其分支機構不得招募下列人員為直銷員，有七個禁止性的，當然其實有些是合理的，國際慣例的，第一項禁止未滿18周歲的人，第二個，禁止限制行為能力人，第三個全日制的在校學生，這個當時爭議是很大的，因為在校學生有些家里很困難的，勤工儉學的，而且學經濟的，學貿易的也可以增長經驗。再一個是全日制的，這個是從小學到大學，包括研究生了，都給限制了，這種限制是比較死的。又比如說下一條，教師、醫務人員，公務員和現役軍人，我們很多里面公務員和現役軍人，這是合理的，因為公務員和現役軍人不能參與這種盈利活動。但是教師怎么也限制了。還有最關鍵的第五個，直銷企業的正式員工，你是員工就不能做直銷員，你是直銷員就不能做員工。第六個是境外人員，這個是從國家安全方面考慮的，是有合理性的。這些條款當中除了我們講的未滿18歲的人，公務員和現役軍人，都是有所考慮的，將來可能會逐步開放。 

  

    最后一個可能會阻礙直銷業的長遠和良性發展。我們現在直銷不是一種徹底意義上的直銷，因為它否定了多層次的直銷。這是我的觀點。 

  

    第三個問題，現行立法中實施中遇到的問題，一個法律實施成本應該比較低，效果比較好，這是一個好法，你立法目的才能實現。如果一個法律實施過程問題很多，人們都想怎么來規避你，這樣立法問題就很大。第一個問題就是通過立法來人為的制造這種灰色地帶，會導致一些不公平的競爭。按照現行法律來做如果真的嚴格守法的企業，很難做下去，聰明一點的，膽大一點就是并通，并通就是會形成灰色逮逮，最后就是不公平，老實人會吃虧的，不守法的反而會得利，這種法是一個好的法律嗎？很難。 

  

    第二個它會導致實務當中規避單層次直銷，變相實施多層次直銷，比如說經銷商制，因為現在直銷員找的是一些自然人，所以我把一些做的好的直銷員自己注冊公司，這個你不管了。第二個員工制，我把這些直銷員變成我的員工，我給他獎勵你管不了吧。還有經銷商加員工制，兩者相結合，中國人很聰明的，你有立法，我總有辦法來對付你的。 

  

    第三個監管，監管這個問題業面臨難題，直銷有兩方面的監管部門，一個是商務部以及下屬機構，以及工商局以及下屬機構，企業的審批，保證金，直銷員通過商務部來監管，從市場準入這一塊。然后市場經營是工商總局。多頭監管，實際上介入這兩個部門的管理遠遠不止這兩個部門了，公安機關都有介入了。有的城市，觀念開放一些，明明知道你是傳銷的，多層次的直銷從國際慣例商來說就是傳銷，但是中國的文字已經把它賦予貶義的意思了。上海、江蘇、廣州跟北京的觀念可能有很大的差別。 

  

    再一個就是執法方面面臨的挑戰，傳銷活動的多樣化特點，跟執法部門玩貓捉老鼠的游戲。再就是傳銷活動的隱蔽性等等。這些問題也挺多。 

  

    第四個是如何完善單層次直銷，我覺得從立法中真正引入法律明確規定對金字塔式的營銷的限制，把這個限制以后，才能夠使得相關人員，包括消費者，包括民眾，就知道了，真正一種非法的，有危害的，包括對商業本身，包括對消費者本身，對社會安定有危害的，就是金字塔式的銷售方式，其他都不會。除此以外法律應該是允許的。第二個我講消費者，現在直銷條例用的是最終消費者，什么叫最終消費者？我也許直接消費產品了，但我用過一段時間可能給鄰居了，給朋友了。所以我覺得直銷條例不能用"最終"這兩個字的。 

  

    這是兩個比較明確的建議，這樣有利于單層次直銷的發展。 

  

    關于監管這一塊，兩個問題，一個是行業組織、行業協會的問題，全國性的，地區性的，行業性的，在幾個大類里面，保健品里面，化妝品之類的都成立自己的協會，通過行業組織來呼吁政府、立法者，包括民眾，真正認識到直銷的性質，才有了它的生存空間。所以我想社會監管多一些，不要光依賴政府監管。第二個作為一個行政法規立法以后，對相關的很多問題，通過部門規章來，要搞一個比較完備的體系，從法律責任這一塊，對消費者還是有利的，比如說對于連帶責任問題，消費者退貨換貨問題責任倒置的，這些都是對消費者有利的，這是好的，對消費者有利的。我們要增加一些對直銷企業的有利的條例，要是多贏的，而不光是雙贏的。 

  

    第五個，開放多層次直銷的可能性，第一個是充分認識到多層次直銷的合理性，包括理論基礎，這些我就不多說了，再一個體現按勞取酬，鼓勵交易，符合國際慣例。第二個時機選擇的問題，現在有學者樂觀的提出來10到8年會實現多層次的直銷，這個具體時間很難準確的預測，但是我想這個時間基本上吻合。我們北京大學打報告給中央，說要把北京大學辦成一流社會主義大學，上面說大學還有社會主義還有資本主義之分嗎？后來刪掉了，這個挺好。所以我覺得10到8年還是挺符合實際的。盡管很多國家在20世紀7、80年代以后才真正認識到直銷，但是現在發展都挺好，這個過程需要我們共同呼吁。