新《公司法》下的中國

     我在《中國直銷與資本市場（一）——資本約束下的中國直銷市場》中曾提到，2006年1月1日，中國即將實行新《公司法》和新《證券法》，而《直銷法》恰恰也是在2006年1月1日全國范圍內(nèi)正式使用。直銷模式存在的基礎(chǔ)是直銷企業(yè)的正常生存、經(jīng)營、發(fā)展，直銷法對直銷企業(yè)進(jìn)入門檻的抬高，都使得2006年真正意義上的中國式直銷除了在《直銷法》中尋密生存的空間，同時也需要在新《公司法》和新《證券法》中尋找發(fā)展。本文從新《公司法》與原《公司法》的變化入手，探索在更為寬松和靈活的新《公司法》下，中國直銷業(yè)可以嘗試的各種道路。 

　　一、新《公司法》對中國直銷業(yè)兩個資本硬要求的降低 

　　由于中國《直銷管理條例》中對中國境內(nèi)直銷企業(yè)設(shè)置了8000萬元注冊資本和2000萬元保證金這兩個很高的硬杠桿，以至于許多準(zhǔn)備介入直銷業(yè)的公司倒吸一口涼氣。然后筆者在留意到新《公司法》對公司注冊資本的第二十六條和第二十七條的新規(guī)定，結(jié)合《直銷企業(yè)保證金存繳、使用管理辦法》第二條和第四條對保證金變化范圍的規(guī)定，在本系列文章第一篇《中國直銷與資本市場（一）——資本約束下的中國直銷市場》里，開門見山地進(jìn)行具體的數(shù)據(jù)分析，提出了中國直銷企業(yè)對注冊資本和保證金兩項投入： 

　　（1）最低現(xiàn)金出資額為2000萬元人民幣； 

　　（2）最高現(xiàn)金出資額為18000萬元人民幣； 

　　（3）理想現(xiàn)金出資額為12400萬元人民幣 

　　的三個結(jié)論（詳見《中國直銷》2006年第1期《資本約束下的中國直銷市場》），使中國直銷業(yè)可以更加理性地從公司長期穩(wěn)健經(jīng)營角度看待和思考生存與發(fā)展的問題，而不是陷入宣揚(yáng)賺快錢、找先機(jī)、賭卡位、炒短線的短視經(jīng)營理念或是老鼠會騙人原罪之中。 

　　上面僅僅是從數(shù)字方面進(jìn)行分析，現(xiàn)在則將從新《公司法》對原《公司法》的改革全面分析新《公司法》對中國直銷業(yè)的影響。 

　　二、新《公司法》對原《公司法》主要修訂及其對中國直銷業(yè)的影響 

　　新《公司法》通過借鑒其他國家的立法和總結(jié)自原《公司法》實行十多年來的實務(wù)經(jīng)驗，增加了“有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓”和“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)”兩章；從內(nèi)容上看，在股東的出資、公司的設(shè)立條件、公司的對外投資和對外擔(dān)保，成立一人公司，充分體現(xiàn)公司和股東的意思自治，小股東權(quán)益保護(hù)，公司管理者的義務(wù)和責(zé)任等方面作了較大的改動，從而對中國《直銷法》出臺后的中國直銷企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營有直接的影響。 

　　（一）降低公司的設(shè)立條件 

　　相關(guān)條款： 

　　第二十六條：有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。 

　　有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。 

　　第二十七條：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。 

　　對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。 

　　全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十。 

　　第二十八條：股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。 

　　股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。 

　　第七十九條：設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。 

　　相關(guān)影響： 

　　新《公司法》不僅注冊資本的最低限額下調(diào)（第二十六條），同時允許分期出資（第二十六條）、放寬了對出資形式的限制（第二十七條）、降低了貨幣出資比例（第二十七條）、嚴(yán)格控制了注冊資本的出資方式（第二十八條），還降低了股份有限公司的發(fā)起人數(shù)量（第七十九條），從而大大降低了公司設(shè)立條件，其對直銷行業(yè)的具體影響主要在繳納注冊資本方面，相關(guān)影響已在《中國直銷與資本市場（一）——資本約束下的中國直銷市場》里和本文開頭部分分析，此處省略。 

　　相關(guān)結(jié)論： 

　　同上。 

　　（二）一人公司的特別規(guī)定 

　　相關(guān)條款： 

　　第五十八條：本法所稱一人有限責(zé)任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司。 

　　第五十九條：一人有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。 

　　一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限責(zé)任公司。該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。 

　　第六十條：一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨(dú)資或者法人獨(dú)資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。 

　　第六十一條：一人有限責(zé)任公司章程由股東制定。 

　　第六十二條：一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會。股東做出本法第三十八條第一款所列決定時，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并由股東簽名后置備于公司。 

　　第六十三條：一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并經(jīng)會計師事務(wù)所審計。 

　　第六十四條：一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 

　　相關(guān)影響： 

　　新《公司法》中，一人（一個自然人股東或者一個法人股東）公司仍是獨(dú)立法人，具有完全民事權(quán)利能力、民事行為能力和民事責(zé)任能力。在法律上明確承認(rèn)一人公司合法存在，極大地有利于鼓勵公民和企業(yè)的自主創(chuàng)業(yè)，吸引民間資本，擴(kuò)大投資渠道。同時，由于一人公司的股東僅有一人，缺乏股東間的相互制衡，所以，新《公司法》就一人公司專門設(shè)置了約束制度，如較一般有限責(zé)任公司更高的資本金要求（第五十九條）、限制股東設(shè)立一人公司的數(shù)量（第五十九條）、更為嚴(yán)格的信息披露制度（第六十條至第六十三條）、舉證責(zé)任倒置防止一人公司法人資格被濫用（第六十四條），以防止濫用一人公司制度，損害公司債權(quán)人的情形發(fā)生。所以，盡管新《公司法》承認(rèn)了一人公司的形式，但從實際操作來看，一人公司是設(shè)立容易運(yùn)營難。 

　　此外，實踐中還可能出現(xiàn)并非新設(shè)的一人公司，是基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓而成立的一人公司，即存續(xù)意義上的一人公司。新《公司法》規(guī)定的通常的有限責(zé)任公司在最低出資額以及出資期限方面都與一人公司差別較大，因此在股權(quán)轉(zhuǎn)讓使得股東只剩下一名，但是最低注冊資本以及股東實際出資到位的資金都不符合一人公司的規(guī)定的情形時，新《公司法》并沒有規(guī)定，不排除將來出臺具體的實施細(xì)則解決實踐中的操作性問題。 

　　新《公司法》對中國直銷業(yè)的影響 

　　一人公司與直銷 

　　新《公司法》在一人公司的特別規(guī)定方面，對直銷業(yè)影響最大的當(dāng)屬服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的設(shè)立和經(jīng)營問題。在《商務(wù)部關(guān)于答復(fù)涉及直銷業(yè)有關(guān)問題的函》中，對服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)有細(xì)化的要求，但只是給了一個比較寬泛的界定，但是對服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的出資方式、組織形式等，并沒有詳細(xì)要求和規(guī)定。 

　　服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)在《直銷管理條例》中的定位就是對直銷企業(yè)分支機(jī)構(gòu)的服務(wù)型延伸，而直銷企業(yè)為了方便管理，往往會要求服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)是有獨(dú)立法人和經(jīng)營資格的機(jī)構(gòu)。如直銷業(yè)的風(fēng)向標(biāo)Amway（安利）在其2006年4月公布的以“一個不變、兩個堅持、三個全新、四大亮點(diǎn)、十項規(guī)范”為核心的《安利業(yè)務(wù)新綱要》中所說的：“服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)則由公司擇優(yōu)選拔的、擁有工商營業(yè)執(zhí)照及符合公司要求固定經(jīng)營場所的服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)負(fù)責(zé)人進(jìn)行經(jīng)營，為銷售代表及消費(fèi)者提供信息咨詢、售貨、退換貨等服務(wù)，但所有服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)與銷售代表均由安利（中國）直接管理與監(jiān)督”；而另一標(biāo)志公司Avon（雅芳）在全國數(shù)以萬計的加盟店也都是有獨(dú)立法人和經(jīng)營資格的機(jī)構(gòu)。 

　　直銷的本意是為了降低其流通成本，基本上不設(shè)立任何分支機(jī)構(gòu)，更不用談什么服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)。但是在中國直銷法下的直銷行業(yè)，則大多會形成直銷企業(yè)在全國建立總公司和各地分支公司，而更基層服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)由直銷企業(yè)高級經(jīng)銷商進(jìn)行品牌加盟，建立有獨(dú)立法人和經(jīng)營資格的私營企業(yè)形式出現(xiàn)。以至于2006年1月1日當(dāng)天，全國范圍內(nèi)有不少個人注冊成立了一人公司，擬作為直銷企業(yè)的服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)，以至于成為了媒體注目的焦點(diǎn)，一時洛陽紙貴。 

　　從直銷行業(yè)角度看，一人公司形式的出現(xiàn)是有利于服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的大規(guī)模擴(kuò)展，但是從公司經(jīng)營角度看，從新《公司法》中我們可以看出是設(shè)立容易運(yùn)營難。盡管一時之間主流直銷媒體和大小直銷企業(yè)都大力提倡高級經(jīng)銷商以一人公司形式設(shè)立服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)，以形成有利于直銷企業(yè)和直銷商形式雙贏局面，但實際上這并不是最理性的選擇——盡管一人公司至少10萬元的注冊資本的門檻，對個人投資而言，并不算高，但關(guān)鍵在于一人公司的管理成本很高，僅就年年都需要會計師事務(wù)所審計就足以讓一人公司頭疼，更別說其嚴(yán)格的信息批露制度和防止法人資格濫用制度。 

　　相關(guān)結(jié)論： 

　　建議服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)以非一人公司形式的有限責(zé)任公司形式進(jìn)行推廣。很明顯，一人公司的成本高于有限責(zé)任公司的成本。以非一人公司的有限責(zé)任公司形式推廣服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)，既可以避免一人公司的嚴(yán)格的管理成本，同時，注冊資本等相關(guān)要求還可以更加靈活——由于新《公司法》下，“有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元”，“公司全體股東的首次出資額……不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足”、“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資”，“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十”，所以，直銷企業(yè)高級經(jīng)銷商完全可以以自己的房產(chǎn)等實物資產(chǎn)作價3萬元作為首次出資，成立非一人公司形式的有限責(zé)任公司，然后在成立之日的兩年內(nèi)，再續(xù)交15000元現(xiàn)金作為注冊資本，就可以滿足“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十”之要求。此時，只需要有兩個或兩個以上的自然人股東或合伙人即可，這就為像Amway（安利）、Nuskin（如新）等傳統(tǒng)的月銷售額要求較高的直銷企業(yè)經(jīng)常會出現(xiàn)的夫妻檔高級經(jīng)銷商提供了方便——夫妻式二人有限責(zé)任公司將成為《直銷法》和新《公司法》下最適合個體投資的服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)形式——這也符合直銷公司大力塑造美滿幸福的夫妻直銷明星及家庭的文化體系要求。 

　　而且，由于在《商務(wù)部關(guān)于答復(fù)涉及直銷業(yè)有關(guān)問題的函》（商資函[2005]98號）中規(guī)定：“直銷企業(yè)可根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展需要增加服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)。在已批準(zhǔn)從事直銷的地區(qū)增加服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)不需要報批，但其方案應(yīng)通過省級商務(wù)主管部門報商務(wù)部備案”，所以，如果高級直銷商在成立非一人公司的有限責(zé)任公司作為服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)后，即使跳槽到其它公司，也不影響其服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)在法律形式上的存在，可以辦理服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)變更手續(xù)后由直銷企業(yè)向省級商務(wù)主管部門申請備案，就可自然過渡到新直銷企業(yè)，從而加大基層直銷人員和服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的流動性。 

　　（三）公司對外投資和擔(dān)保的規(guī)定 

　　相關(guān)條款： 

　　第十五條：公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。 

　　第十六條：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 

　　公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。 

　　前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。 

　　第一百二十二條：上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會做出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。 

　　相關(guān)影響： 

　　公司進(jìn)行對外投資和擔(dān)保是公司一項正常的經(jīng)營活動，但卻是在實踐中長期困擾公司以及公司股東們的一個問題，由于原《公司法》不但有對外投資的限制，而且對于注冊資本的要求也相對較高。通常為了使對外投資不超過公司凈資產(chǎn)的50%，只有增加母公司的注冊資本，這在一定程度上限制了投資和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也變相的干擾了公司的經(jīng)營自主權(quán)；同時，原《公司法》在對外擔(dān)保問題上和對外投資一樣，都還不是公司章程的必備條款，有關(guān)擔(dān)保和對外投資的重要問題都沒有在章程中做出約定。新《公司法》不僅取消了公司對外投資在投資額上對凈資產(chǎn)限制（第十五條）和投資對象上從有限責(zé)任公司和股份有限公司兩類主體擴(kuò)大到“企業(yè)”的限制（第十五條），同時將公司對外投資和擔(dān)保股東和金額限制要求寫入公司章程（第十六條），明確了對外投資和擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)是股東會（股東大會）或董事會（第十六條），還明確了公司對外投資的有限責(zé)任（第十五條），從而規(guī)范和簡化了公司對外投資和擔(dān)保的要求。